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论商事仲裁的司法监督
来源:本站原创 | 作者:佚名 | 时间:2014-12-29 11:18:06 | 点击数:

 

论商事仲裁的司法监督
 

 
姜  群  范凯刚

    一、商事仲裁司法监督的含义
    仲裁作为当事人之间处理争议的一种解决机制,具有悠久的历史,但商事仲裁作为一种法律制度却始于中世纪。有的学者将仲裁制度的发展过程分为三个阶段:第一阶段为“原始的仲裁”和“早期的仲裁”;第二阶段为现代仲裁的形成和发展;第三阶段为现代仲裁的成熟和完善。①与这三个阶段相适应,仲裁与司法的关系大致经历了三个阶段:司法不干预仲裁;司法过渡地干预和控制仲裁;司法适度监督仲裁阶段。②
    对商事仲裁的监督主要有仲裁机构的内部监督,仲裁协会的行业监督,法院的司法监督。其中法院的司法监督在各国的商事仲裁监督体系中占据主要地位,也是最能发挥作用的监督。
    商事仲裁作为司法外的一种解决纠纷的制度化形式,其本身就存在着个人意志与国家意志的矛盾,因此,利用司法权从外部制约,监督仲裁权是仲裁制度获得正当性的必然要求,而且在商事仲裁的立法与实践中,世界上几乎没有任何一个国家放弃对仲裁的司法监督,而且对司法监督的涵义也有不同的解释,按照传统的说法,司法对仲裁的监督有两种不同的理解:广义的理解认为,司法监督既包括法院对仲裁的审查和控制,还包括法院对仲裁的保障和支持。法院的监督有肯定的一面,也有消极否定的一面。其主要是指法院依据其国内法律对商事仲裁程序中有关商事仲裁协议、商事仲裁庭的组成、商事仲裁的审理和裁决程序,以及商事仲裁裁决的执行等事项进行审查,以决
定是否给与支持和协助。狭义的理解认为,司法监督仅指法院对仲裁的审查和控制。本文采用狭义的理解,即商事仲裁的司法监督是法院对仲裁的审查和控制,即司法权对仲裁权的制约,其实质是解决仲裁裁决的终局性与司法审查权之间的关系问题。
    二、商事仲裁司法监督的理论基础及必要性
    从各国商事仲裁立法和仲裁实践来看,法律均规定了仲裁的监督条款,各国法院也都在不同程度上,采用不同的方式对仲裁进行干预,在商事仲裁的理论与实践中,司法监督是必要的。
(一)商事仲裁司法监督的法哲学基础
孟德斯鸠在其著作《论法的精神》一书中指出:“一切有权力的人都易于滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人适用权力一直到有界限的地方才终止。”③有权力就必须有监督和制约,以有效的监督机制来确保权力的行使,这是现代法治的精髓所在。“权力需要监督和控制”这是一条永恒的真理。仲裁权也是一种权力,它也和其他权力一样,“在它未受到控制时,可将它比作自由流动,高涨的能量,其效果往往具有破坏性”④权力的无限扩张必然损害权利,因此,“从事物的本质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”⑤所以,只有加强对仲裁权的监督,才能使仲裁权得以公正的行使,而公正是人们解决纠纷所追求的最终目标,也是仲裁制度所追求的价值目标。而缺乏监督的仲裁权必将导致仲裁的不公正。
    (二)商事仲裁的性质决定了司法监督的必要性
    关于商事仲裁的法律性质,长期以来一直争论不休。概括起来,主要有司法权论(jurisdictional theory)、契
约论(theory 0f contract)、自治论(autonomous theory)和混合论(mixed theory)四种。⑥
    1.司法权论。这种理论认为,仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁员的仲裁行为以及仲裁裁决的承认和执行等方面,其权威性都来源于国家法律的授权。因此,认为仲裁裁决就是一种判决,它与国家法官作出的裁判具有同等的法律效力。但是该种理论否定了仲裁作为社会纠纷解决机制的独立性,使仲裁沦为诉讼的附庸,因此,不符合仲裁的本质。
    2.契约论。该理论认为仲裁在本质上是一种契约性质的行为,仲裁的启动,仲裁的程序都是根据争议双方在争议发生前或发生后达成的协议中约定的,因此,从根本上说,仲裁的效力源于“契约必须遵守”原则。但这种将当事人意志绝对化的“契约论”完全割裂、忽视了国家强制力与仲裁制度的联系,否认了国家强制力对仲裁实践的重要作用。
    3.自治论。这是一种晚近才发展起来的学说,这一理论的提出者拉柏林·戴维丝(Rubellin Devichi)女士。她认为不能把仲裁划分为司法的或者契约的,“问题是应该知道仲裁是否在司法性和契约性这两种构成之外形成了一种自治体系。”⑦她同时认为,仲裁制度是一种独创的制度,它摆脱了契约和司法权观念,因此是一种超国家的自治体系。这种理论完全排斥司法权在仲裁制度中的存在,不考虑社会现实和仲裁制度发展的历史,因此是脱离现实的理想主义理论。
    4_  混合理论。该理论的倡导者索瑟一霍尔(Saus-er-Hall)认为,仲裁起源于私人契约,仲裁员的人选和支配仲裁程序的确定,主要取决于当事人之间的协议。但是仲裁却不能超越所有的法律体系,因此,仲裁契约和司法因素是相互关联和不可分割的。他提出,仲裁是一种混合性的特殊司法制度,它来自于当事人之间的协议,同时又从民事法律中获取司法上的效力。
    笔者比较赞同混合理论,但认为仲裁的司法性和契约性是有主次之分的,而不是处于同一个位阶上的。其中,契约性处于主导地位,这是因为:首先,从仲裁权的基础来看,仲裁权产生于当事人的授权,通过授权仲裁庭才能取得对案件的管辖权,而当事人的授权更多的体现为契约性。其次,从仲裁权的运作来看,对仲裁机构、仲裁员、仲裁庭的组成形式、仲裁地点以及提交争议事项等均由当事人通过合议来决定。最后,从上面所谈到的仲裁的历史发展可以看出,仲裁发展经历了司法不干预、到全面控制干预和适当监督的过程,从世界各国现在的发展趋势来看均赋予当事人更多的自治权,仲裁的司法性主要体现在对仲裁裁决的撤销和执行上。
    (三)司法的职能决定了监督的必要性
    法院是代表国家行使司法权的机关,负有维护社会公正和保障国家法律秩序统一的职责。但在仲裁活动中,仲裁裁决往往是仲裁庭依照当事人之间的仲裁协议所约定的仲裁程序和实体法律或者按照公允善良的原则作出的。仲裁程序,尤其是仲裁结果不仅仅关系到当事人的切身利益,而且维系着社会的公正性和国家的政策性问题,仲裁庭是否适用法律以及如何理解适用法律还系到国国法律是否统一、是否完整问题。合法的仲裁裁决一经作出即具有和法院判决同等的法律效力,因此作为社会正义和秩序的最后维护者的法院必须对仲裁进必要的审查和控制,而不能采取放任自流的态度,否则有悖于法院的职责。
    三、我国商事仲裁监督的立法现状及其完善
    (一)我国司法对商事仲裁监督的现状
    我国的司法监督主要体现在以下方面:
    1.司法对仲裁协议的监督
    我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。”
  2.撤销仲裁裁决
  根据《仲裁法》第58条的规定:“当事人提出证据证明仲裁裁决具有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”第71条规定:“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第260条第l款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭,裁定撤销。”
  3.申请不予执行
  我国《仲裁法》第63条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定情形之一的,经人民法院组成审查核实,裁定不予执行。”第72条规定“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭,裁决不予执行。”同时我国民事诉讼法第217条和第260条进一步对国内和涉外申请不予执行裁决制度分别作出了规定。我国民事诉讼法第217条规定“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的主要证据不足的;(5)适用法律有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”第260条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出对裁决,被申请人提出证据证明有下列情形之一的。经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行;(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行程序通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”
    从我国的立法现状来看,我国对商事仲裁不但进行的是不分程序和实体的全面监督模式而且对国内和涉外仲裁进行的是内外有别的“双轨制”监督体制,对涉外仲裁裁决采取“程序监督论”,而对国内仲裁采取“全面监督论”的方式。
    (二)我国商事仲裁司法监督的完善
    虽然商事仲裁离不开司法监督,但是这种监督不是越多越好。因为,“过度的监督同没有监督一样百弊丛生”。⑧为防止产生过犹不及的后果,司法对商事仲裁的司法监督必须控制在适度的范围内。
    1.确立司法对商事仲裁的监督原则
    在现代社会中,仲裁已经成为和司法诉讼比肩而立的解决民商事争议的主要方式,因此处理好两者的关系显得十分重要,笔者认为司法对商事仲裁的监督应该遵守以下原则:
    (1)尊重当事人意思自治的原则
    从仲裁的性质来看,仲裁具有民间,它是当事人通过仲裁协议来解决民商事争议的一种方式。在这种纠纷解决机制中当事人的意思自治占据主导地位,当事人可以约定仲裁所适用的程序和所适用的实体法,仲裁庭也应该充分考虑当事人的共同意思,尽量满足双方当事人所提出的共同要求。罗马法有法谚曰:于民事,协议即法律。这种程序主体性的充分张扬使得仲裁具有其区别于诉讼的一系列优点,从而和诉讼并肩成为现代两大主要纠纷解决机制。因此司法对仲裁的监督应充分尊重当事人的意思自治,而不应以国家意志来代替当事人的意志。
  (2)仲裁程序合法性监督原则
  鉴于仲裁是一种不同于诉讼的纠纷解决机制,因此仲裁程序不同于诉讼程序,它是一种比较灵活的方式,所以当事人可以约定仲裁所适用的仲裁程序,在没有约定的情形时,仲裁庭可以适用仲裁机构的仲裁规则,诉讼程序一般在当事人约定适用时才适用,否则只是作为一种仲裁审理时的参照。因此,笔者认为司法对仲裁的程序监督应该仅限于当事人最基本的程序权利范围内。比如在今天的商事仲裁当中,仲裁员是否应该严格按照《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据进行审查和认定?我认为回答应当是否定。
    (3)司法监督的被动性原则
    司法作为现代社会的纠纷解决机制,其重要性是不言而喻的,以至于它的任何程序的启动都不是取决于其自身,而是取决于当事人的申请,法院从来不会主动去确定一个人的权利和义务,除非基于当事人的申请。这就是司法被动性的体现。司法的被动性决定了司法权的行使是处于被动性的地位,因此,司法对仲裁的监督,同样应该采取“不告不理”的态度,以被动协助、事后监督、外围防范为模式。仲裁司法监督启动的前提条件,必须是当事人的申请。没有当事人申请,法院无权干预仲裁活动。
    (4)司法监督的适度性原则
    纠纷解决机制的独立性是仲裁制度的主要基石,失去独立性便意味着仲裁制度的名存实亡。而在司法对仲裁实行实质性监督的情形下,便很难保证仲裁独立性的实现。法院介入仲裁,只能在一定条件下的一定程度和一定范围内,法律不能赋予法院介入仲裁的无限权力。否则,仲裁则不成其为仲裁,仅是诉讼的附庸而已。仲裁机构也将成为准法院或法院的派出机构。仲裁的独立性、民间性、契约性将完全丧失殆尽。因此,把握好司法机制和仲裁机制的平衡,在适度监督的前提下给予仲裁制度足够的发挥空间,是仲裁机制存在并完善及发挥作用的关键。
  2.对具体制度的立法建议
  仲裁是以意思自治为基本特征的,因此保证当事人真实的自由意思这一本质,应当成为司法审查最基本的目的。考察我国仲裁立法关于仲裁司法监督制度的规定,会发现许多规定与国际上的通行做法并不一致,理论界对此也颇多微词,所以我们应该从以下几方面来完善我国的司法监督制度:
    (1)以“程序监督论”和“单轨制”为理论基础建立我国的司法监督制度
    从仲裁的历史发展和各国对仲裁的司法监督立法来看,现代各国在处理司法监督仲裁时所采用的基本立场都是尽量缩小司法对仲裁的干预范围,以程序性监督为主。这是符合仲裁制度的本质特征的,也是仲裁制度健康发展所必要的。而我国所施行的带有浓厚实体监督色彩的仲裁监督机制则不管在实践中还是在理论上都会面临很多问题。首先,采取实体监督有悖于一局终裁的理念,破坏了仲裁作为纠纷解决机制的独立性,使仲裁制度在一定程度上成为了司法诉讼的附庸,丧失了其解决纠纷的优势。其次,司法对诉讼的过度干预违背了当事人的意思自治。当事人之所以选择仲裁解决纠纷就是为了避免诉讼程序的复杂与冗长以及对仲裁专业人员的信任,如果允许司法对诉讼进行全面的监督,就等于对以国家的意志代替了当事人选择纠纷解决机制的自由。最后,全面的监督范围与世界发展的潮流不符合。我国应该取消现行的内外有别的监督体制。首先,国内仲裁和涉外仲裁都是解决纠纷的一种方式而已,它们之间的区别不是仲裁的本质区别,而只是仲裁形式上的差异,即涉外仲裁是具有涉外因素的仲裁。同样仲裁裁决也应该进行统一的程序性审查。其次,对国内仲裁和涉外仲裁进行统一的程序性审查符合仲裁监督范围的要求。最后,从我国不同性质的仲裁规则中关于仲裁管辖权的范围来看,仲裁管辖权正在趋于融合,走向一体化,仲裁裁决的“双轨制”容易造成实践中的障碍。
    (2)对仲裁协议的司法监督应以事后为主
    仲裁协议作为整个商事仲裁制度的基础,其所包含的内容直接涉及到仲裁协议的效力及仲裁能否顺利进行。所以,仲裁协议的内容在仲裁协议制度中占有核心的地位。当事人在仲裁协议中对仲裁的地点、机构、方式、仲裁员的选任等事项所做出的约定在很大程度上控制着仲裁程序的进行。而我国仲裁法对当事人请求仲裁的意思要求是明确的、肯定的、唯一的,及对仲裁效力的认定和仲裁协议的形式的要求是严格的,这都不利于对当事人意思自治的体现。所以对仲裁协议效力的确认应以仲裁庭认定为原则,体现仲裁的自裁管辖权。同时法院对仲裁协议中违反公共秩序的内容进行事后监督。这也是“或裁或审”原则的重要体现。
    (3)以撤销仲裁裁决吸收不予执行仲裁裁决来消除两者之间的矛盾和冲突
    现行立法中对撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁
决的规定存在一定的重复和矛盾冲突,建议以前者吸收后者,使撤销裁决作为仲裁司法监督的唯一救济手段,并将撤销仲裁裁决的理由限定在程序审查范围内。笔者认为,两种制度存在重复,特别是在司法审查的范围方面,将两种制度中相同的内容进行合并是可行的,作为司法监督的两种重要方式,合并后其功能不但不会失去,而且可以更好地发挥作用。
    总之,目前我国立法所确立的司法对仲裁的实体监督是不合理的,从制度构建的角度来讲,应确立司法对仲裁的程序性监督机制,同时维护仲裁制度的独立性,保证司法机制和仲裁机制在民商事纠纷处理机制上的平衡关系,应当是解决问题的关键。
    (本文作者姜群系辽宁大学法学院教授)
参考文献:
    ①石育斌著:《国际商事仲裁研究(总论篇)》,华
东理工大学出版社2004年版,第1-17页。
    ②齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学
出版社2004年版,第642页。
    ③孟德斯鸠著:《论法的精神》上册,商务印书馆
1961年版,第154页。
    ④[美]E.博登海默:《法理学——法哲学及其方
法,华夏出版社1987年版,第344页。
    ⑤孟德斯鸠著:《论法的精神》上册,商务印书馆
1961年版,第154页。
    ⑥韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实
践》,法律出版社2000年修订版,第34页。
    ⑦Rubellin Devichi:“仲裁、司法性质、国内法与
国际法”,转引自韩健著:《现代国际商事仲裁法的理
论与实践》,法律出版社2000年修订版,第40页。
    ⑧汪祖兴:《浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲
裁的监督机制与国际惯例的接轨》,《仲裁与法律通
讯》1998年4月第2期,第21页。
 

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